a cura di Roberto Tieghi
Due spettri si aggirano tra le contorte vie del nostro sistema fiscale. Ed entrambi ridono sonoramente. Perché nonostante abbiano a che fare con uno dei sistemi più esosi e catafratti di sempre essi sono riusciti a penetrarvi e a svolazzare impuniti.
Gli spettri in questione sono i proventi derivanti dai servizi digitali e i proventi percepiti dai fondi non residenti a seguito di acquisto dei c.d. NPL (acronimo per “non profit loans”, ossia, crediti “in sofferenza”). Il tratto comune a tali fattispecie è che l’impresa non residente consegue tali ricavi dal mercato italiano senza ivi operare per mezzo di una “stabile organizzazione”.
E in assenza di tale “stabile organizzazione” i principi di tassazione del diritto tributario internazionale non consentono di allocare (e tassare) tali proventi se non nello Stato di residenza della impresa non residente, con buona pace dello Stato da cui originano i ricavi (c.d. “stato della fonte”).
Detta regola, creata dagli Stati occidentali allorché il mercato d’interesse era quello degli Stati più poveri, è tuttavia entrata in crisi quando ci si è avveduti che l’erosione delle basi imponibili avveniva ai danni degli stessi paesi occidentali.
Caso paradigmatico è quello appunto rappresentato dalla (non fiscalità) della digital economy.
Per cercare una soluzione a ciò, unitamente a tutte le altre questioni concernenti le altre forme di evasione ed elusione, nel 2013 è stato lanciato il progetto congiunto OCSE-G20 su “Base Erosion and Profit Shifting”(c.d. “progetto BEPS”) che prevede un piano d’intervento in 15 specifiche aree. In sostanza sono state predisposte variegate aree d’intervento con l’ambizioso obiettivo di realizzare un nuovo ordine fiscale internazionale.
Tra le varie direttive con finalità antielusive si è suggerito di valorizzare quale indice di “stabile organizzazione” la “sostanza economica”. In questa ottica risulterebbe superato il concetto di “stabile organizzazione” basato sul radicamento territoriale inteso in senso tradizionale (“materiale o personale”), dando invece rilievo al luogo in cui si svolgono le attività e si produce la ricchezza.
Il legislatore italiano ha, in effetti, modificato in tal senso la nozione di stabile organizzazione, salvo poi “sganciarla” dalla finalità cui ab origine era stata riferita, ossia la tassazione dei servizi digitali, per lasciarla vigente ma “silente” nel novello dato normativo (cfr. l’art. 162 del Tuir a seguito delle modifiche introdotte con la legge di bilancio 2018).
Si è preferito operare escogitando una c.d. web tax transitoria (prevista nella legge di conversione del D.L. del 24 aprile 2017, n. 50), rappresentata da una specie di “voluntary “della stabile organizzazione” di soggetti non residenti con tanto di effetti premiali. Tuttavia, più che di una imposta si tratterebbe di una emersione volontaria (della “stabile organizzazione”) di cui beneficerebbero anche soggetti non operanti nel settore della digital economy.
Non pago di ciò il legislatore ha pensato di peggiorare le cose introducendo un’imposta, con l’art. 1 co. 1011 ss. della legge di bilancio 2018 (c.d. web tax, che dovrebbe entrare in vigore nel 2019, con aliquota del 3%), sulle transazioni digitali relative a prestazioni di servizi effettuate tramite mezzi elettronici (per un numero superiore a 3.000 unità) e rese nei confronti di soggetti residenti “sostituti d’imposta”.
Delle iniquità di tale imposta si dirà un’altra volta (essa risulta invero più simile a un’altra IVA – e quindi censurabile a livello comunitario – che a una imposta diretta; inoltre, essa graverà sicuramente sulle imprese residenti che quindi avranno un aggravio di imposizione).
Al momento ci limitiamo a notare come per le “company del web “ la questione della “stabile organizzazione” sia stata acrobaticamente saltata (nonostante la modifica dell’art. 162 sopra ricordata) scaricando il prelievo sui committenti dei servizi obbligati ad effettuare una ritenuta a titolo d’imposta con obbligo di rivalsa sui soggetti prestatori.
Insomma, ancora una volta sono i fanti italiani a dover fermare il nemico d’oltralpe.
Dato questo quadro si capisce bene come l’altro spettro (quello dei “NPL), svolazzi anch’egli libero e felice.
Il mercato di questi loan vale svariate decine di miliardi ed è in mano a pochi players, spesso fondi d’investimento di origine anglosassone la cui principale vocazione è quella di comprare per poi recuperare l’abnorme massa di sofferenze che in poco meno di dieci anni si sono cumulate nei bilanci bancari.
A seguito delle svalutazioni imposte dalle regole europee i crediti “incagliati” risultano iscritti a un valore del 40% del nominale. Ma i fondi li rastrellano a prezzi in media pari od inferiori alla metà. I margini derivanti dal recupero di tali crediti, pur tenendo conto degli anni a ciò necessari, è comunque lautissimo.
E soprattutto non soggetto a tassazione alcuna. Ciò in quanto anche tali proventi non sono conseguiti da alcuna “stabile organizzazione” riconducibile a tali fondi.
Nel passato, una “timida” risoluzione dell’Agenzia delle entrate (la n. 41/E del 9 marzo 2017) aveva ritenuto, nel caso di una società sammarinese, attiva nell’acquisto pro-soluto di crediti da soggetti residenti, che aveva delegato a professionisti italiani l’acquisto e la riscossione dei crediti, non potersi escludere l’esistenza di una “stabile organizzazione”.
Secondo l’Agenzia, infatti, “la ricerca del credito da acquistare svolta dal professionista italiano residente in Italia, la gestione delle procedure esecutive, l’intervento in udienza per rendere la dichiarazioni di rito ai fini dell’accollo dei debiti ipotecari, l’intervento nella procedura fallimentare per l’attività di incasso del credito, atti di surroga, insinuazioni tardive, ect. non possono che avvenire nel territorio italiano …”.
Tuttavia, concludeva l’Agenzia, pur potendo in astratto configurarsi la presenza di una “stabile organizzazione”, nella specie, una tale valutazione esulerebbe dall’ambito di applicazione dell’interpello che allora era stato sollecitato dal contribuente (ex art. 11 della legge 27 luglio 2000, n. 212).
La questione così “pilatescamente” risolta non ha avuto poi ulteriori sviluppi.
Ma, allo stato attuale, proprio in ragione del business intorno agli NPL c’è da chiedersi se i ricavi derivanti dai loro rimborsi siano ancora da ritenersi non tassabili.
Ora, proprio nel sottolineare: 1) l’esercizio in Italia dell’attività di riscossione (sulla falsariga di quanto aveva osservato l’agenzia ); 2) il fatturato realizzato dai fondi in esame, a noi pare potersi valorizzare l’aggiunta della lettera f-bis al comma 2 dell’art. 162 del Tuir di cui si è detto, ove viene previsto che tra i criteri per l’individuazione di una stabile organizzazione vi sia anche: “f-bis) una significativa e continuativa presenza economica nel territorio dello Stato costruita in modo tale da non fare risultare una sua consistenza fisica nel territorio stesso”.
Tale ultima formulazione, infatti, consente di alleviare il nesso tra presenza fisica di un’attività e il territorio dello Stato, valorizzando il riferimento agli elementi della stabilità, della ricorrenza e della dimensione economica dell’attività, con l’intento di “impedire” ad opera dei contribuenti, manipolazioni che impediscano la qualificazione di “stabile organizzazione” (si veda al riguardo il Dossier n. 560/2 relativo all’Atto Senato 2960).
L’indicata prospettiva, si badi bene, nulla avrebbe a che fare con la c.d. “stabile organizzazione virtuale”, ossia con una “stabile organizzazione” de jure condito (a cui peraltro ben poco reddito, data la sua “rarefazione”, sarebbe attribuibile) ma ad una “stabile organizzazione” vera e propria, esistente – secondo noi – ancor prima delle modiche da ultimo menzionate (che solo l’avrebbero fatta emergere expressis verbis).
Se, infatti, si è per lungo tempo affermato la coincidenza sostanziale tra la “stabile organizzazione” e la ”sede secondaria” di società estere, di cui agli attuali art. 2508 e ss. del codice civile, in realtà il concetto fiscale di “stabile organizzazione” sottintendeva non già la mera esistenza di una entità atta ad esercitare una autonoma attività d’impresa ma il fatto che il semplice esercizio sul territorio dello Stato della fonte dell’attività dell’impresa estera fosse di per sé … una “stabile organizzazione”.
“Stabile organizzazione”, dunque, non come “sede fissa d’affari” (cioè come “res”) ma come attività (ossia, come “negotium”).
Così ragionando lo spettro dei NPL si trasformerebbe in risorsa erariale senza per ciò stravolgere alcun principio di tassazione o dover fare ricorso a superiori istanze sovranazionali, ma secondo l’antico …buon senso.
